TÜRK HUKUKUNDA VELAYET HAKKININ KULLANILMASI, SORULAR VE CEVAPLAR

TÜRK HUKUKUNDA VELAYET HAKKININ KULLANILMASI, SORULAR VE CEVAPLAR

Velayet hakkı, çocuğun kişiliği ve malları üzerinde anne ve babanın kanunen sahip olduğu haklar ve yükümlülüklerdir. Bu hak ana ve babaya çocuğun bakımı ve eğitimi yani bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlamak ve korumak, dini eğitimini belirlemek, öz adını koymak, üçüncü kişilere karşı çocuğun yasal temsilciliğini yapmak, mallarını yönetmek gibi hak ve yükümlülükleri verir. Aşağıda bu hakkın kullanılması ile ilgili uygulamada sıklıkla karşılaşılan hususlar soru-cevap şeklinde sizlerin istifadesine sunulmuştur.

Boşanma halinde küçük çocukların velayeti her zaman anneye mi verilir?

Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velayeti birlikte kullanırlar. Velayet hakkı, sadece anne ve babaya tanınan bir hak olup, evlat edinme hali hariç, anne ve baba dışında hiç kimseye örneğin amca, dayı, dede, teyze verilemez. Bundan başka bir eş, üvey evladının velayetine sahip olan eşine yardımcı olur, durum ve koşullar zorunlu kıldığı ölçüde çocuğun ihtiyaçları için onu temsil eder (TMK. m. 338). Boşanma halinde ise hakim velayeti eşlerden birine verebilir (TMK. m. 336). Bu hususta takdir yetkisi hâkimdedir. Küçük çocukların özellikle annenin bakım ve şefkatine muhtaç olduğu gerçeğinden hareketle boşanma durumunda velayetleri anneye verilmektedir. Tabii ki bu husus mutlak olmayıp her somut olayda ayrıca değerlendirilmesi gerekir.  Nitekim Yargıtay, annenin ahlaki durumunun boşanma davasına sebep olduğu bir olayda: “…müşterek çocukların davacı anne yanında kalmasının çocukların bedeni, fikri ve ahlaki gelişmesine engel olacağı yolunda ciddi ve inandırıcı deliller bulunduğundan, velayet hakkının davacı anneye tevcih edilmesi olanaklı değildir” diyerek velayetin babaya verilmesini kararlaştırmıştır[1].

Anlaşmalı şekilde boşanarak küçük ve anne şefkatine muhtaç oldukları halde çocukların velayetini almayan bir anne daha sonra çocuklar büyüdükten sonra yasanın aradığı hiçbir neden yokken velayetin babadan alınmasına karar verilmesini isteyebilir mi?

Burada hiçbir neden yokken değil, Medeni Kanunun 348. maddesinde yazılı şartların gerçekleştiğini ispat ederek babanın yerleşim yeri Aile Mahkemesinden velayetin kaldırılmasını talep edebilir. Bunlar: 1) Babanın deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerden biriyle görevini gereği gibi yerine getirmemesi[2] ve 2) Babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi, ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklamasıdır. Bu sebeplerin gerçekleştiği hususunda deliller mevcut olmalıdır. Peki, babanın yeniden evlenmesi velayetin kaldırılmasını gerektirir mi? Hayır gerektirmez. Ancak çocuğun menfaati gerektiriyorsa hâkim velayeti babadan alabileceği gibi durum ve koşullara göre velayeti her iki tarafa da vermeyerek çocuğa vasi de atayabilir (TMK. m. 349)[3]. Karar da aksi belirtilmedikçe, velayetin kaldırılması mevcut ve doğacak bütün çocukları kapsar (TMK. m. 348, f. 3).

Boşanma davasında çocukların dinlenilmesi ve görüşlerinin değerlendirilmesi gerekir mi?

Boşanma davasında velayet hakkı düzenlenirken idrak çağındaki çocuğun görüşünü almayan mahkemelerin kararları Yargıtay tarafından bozulmaktadır. Nitekim Yargıtay bir kararında[4]: “Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12., Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 3. ve 6. Maddelerine göre idrak çağında bulunan çocukların dinlenilmesi ve onların ifade edeceği görüşlere de önem verilip gerekirse 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun 5. Maddesi uyarınca uzman veya uzmanlardan rapor alınıp, deliller birlikte değerlendirilerek sonucu uyarınca karar verilmesi gerekirken velayet konusunda eksik inceleme ile hüküm kurulması doğru bulunmamıştır”  diyerek alt mahkeme kararını bozmuştur.

Annenin yabancı uyruklu ve müslüman olmaması velayetin ona verilmemesi için bir sebep teşkil eder mi?

Bu husus özellikle yabancı uyruklu bayan ile evlilik yapan Türk vatandaşlarının evliliğin boşanma ile sona ermesi sonucunda çocuğun velayetinin kime verileceği konusunda önem kazanmaktadır. İşte böyle bir evlilik yapan bir Türk vatandaşı baba, davalı İsviçreli anne ile 1987 yılında evlendiklerini, müşterek çocukları bulunduğunu, müşterek çocuğun yetiştirilmesinde kendi örf ve adetlerini kullandığını, taraflar arasında saygı ve sevginin kaybolduğunu ve davalı annenin Türk düşmanlığı yaratacak şekildeki tutum ve davranışlarının şiddetli geçimsizliğe yol açtığını belirterek boşanmalarına ve velayetin kendisine verilmesini talep etmiştir. Kadıköy Asliye 4. Hukuk Mahkemesi; küçük çocuğun yıllarca Türkiye’de kalmış bulunması, Türk örf ve adetlerine uyum sağlaması ve Türkiye’de yetişmesinin onun için bir ayrıcalık olduğunu, İsviçre’de yetişmesinin tahsili yönünden uygun düşeceğinin düşünülmesinin mümkün olabileceğini ancak gençlerin önce karakter yapılarının teşekkül etmesinin göz önüne alınarak bir Türk gibi yetiştirilmiş olması gibi sebeplerle velayetinin babaya verilmesine karar vermiştir. Karar, İsviçreli anne tarafından temyiz edilmiş ve Yargıtay 2. Hukuk Dairesi: “…ana yanında kalmasının çocuğun bedeni, fikri ve ahlaki gelişmesine engel olacağı yolunda ciddi ve inandırıcı deliller bulunmadığı halen mevcut veya ileride meydana gelecek tehlikelerin varlığı da iddia ve ispat olunamadığı halde özellikle ana bakım ve şefkatine muhtaç yaştaki küçüğün velayetinin babaya verilmesi usul ve kanuna aykırıdır” diyerek mahkeme kararını bozmuştur. Mahkeme kararında direnince Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da yukarıda yer alan gerekçe ile velayetin anneye verilmesine karar vermiştir. Karar eleştirilmiştir. Özellikle karşı oy veren üyeler bizce de haklı olarak: velayet İsviçreli anneye bırakıldığı takdirde çocuğun İsviçre yasalarına, gelenek ve göreneklerine, dinine uygun eğitime tabi tutulacağını, bunun sonucu olarak da Türk tarihinden, gelenek ve göreneklerinden, milli duygu ve düşüncelerinden yoksun kalacağını, küçük kız çocuğunun ana bakım ve şefkatine muhtaç olduğu için anaya verilmesi gerektiği görüşünün, ana ve babanın farklı milliyetlere sahip olması halinde katı bir şekilde uygulanamayacağı, velayetin düzenlenmesinde çocuğun gelecekteki yararı yanında bağımlı olduğu topluluğun yararlarının da önemli bir etken olduğu, kişilerin fani olduğu, baki olanın millet olduğu, milletin bekasının ise bireylerinin onu yaşatma, yüceltme azim ve iradesine bağlı olduğu, Türk toplumuna ve Vatan bütünlüğüne yönelik olumlu adımların yalnızca maddi bilgiler edinmekle gerçekleştirilmesinin her zaman ve genellikle mümkün olmadığı, bunların tarihi, milli, ahlaki, maddi, manevi değerler içinde biçimlenip geliştirilmesinin zorunlu olduğu hususları üzerinde durmuşlardır[5].

Anne- baba çocuğun öz adını koymakta ve dini eğitimini belirlemede anlaşamazlarsa ne olur?

Önceki Medeni Kanun öz adın konulması hususunda ana ve babanın anlaşamaması durumunda babanın oyuna üstünlük tanımıştı. Yürürlükteki kanunumuz ise “çocuğun adını ana ve babası koyar” (TMK. m. 339, f. 5) diyerek adeta bu konuda anlaşmalarını istemiştir. Anlaşamazlarsa taraflardan biri hakime müracaat edecektir. Hakim tarafları bu konuda anlaşmaya zorlayacak nihayet adı hakimin kendisinin koyması gibi bir durum ortaya çıkacaktır. Aynı şekilde ana ve baba ayrı dinlere mensup olup da çocuğun dini eğitimi konusunda anlaşamazlarsa kararı yine hakim verecektir[6].

Anne ve Babanın Velayeti Ortak Olarak Kullanabilmesi Mümkün müdür?

Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan “11 numaralı Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 numaralı Protokol”, 6684 Sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak, 25.03.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Ek 7 numaralı Protokol’ün 5. maddesine göre, “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir“. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere dair Milletlerarası Andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi sebebiyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Andlaşma hükümleri esas alınır (Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m.90/5).

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2016/15771 E., 2017/1737 K., 20.02.2017 T. sayılı kararı ile Ek 7 numaralı Protokol’ün 5. Maddesine atıf yaparak “ortak velayet” düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine “açıkça” aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemenin mümkün olmadığına hükmederek; “MÖHUK m. 17/1 gereğince, İngiliz vatandaşı olan tarafların müşterek milli hukuklarındaki velayete dair düzenlemeler dikkate alınarak, işin esasına girilip tüm deliller birlikte değerlendirilerek “ortak velayet” istemine dair davayla ilgili bir karar vermek gerekirken, istemin Türk kamu düzenine aykırı olduğu belirtilmek suretiyle, yazılı şekilde hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir” kararıyla ortak velayet uygulamasının önünü açmıştır. Çocuğun üstün yararını dikkate almak şartıyla hâkim tarafından ortak velayete hükmedilebilecektir.