Ağu 15, 2023

UYUŞMAZLIĞIN TAHKİM YOLUYLA ÇÖZÜMLENMESİ İRADESİNİN TAHKİM ŞARTINDA AÇIK, KESİN VE HİÇBİR KUŞKUYA YER VERMEYECEK ŞEKİLDE BELİRTİLMESİ GEREKİR

Yayınlar
tahkim sözleşmesi

Tahkim, bir sözleşmenin taraflarının, aralarında mevcut bir sözleşmeden veya sözleşme dışı hukukî ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıklarının tümünün veya bazılarının devletin yargı organı mahkemeler tarafından dava yoluyla değil de hakem denilen üçüncü taraf bir karar verici tarafından çözülmesini ve bu üçüncü tarafın kararının kendileri için bağlayıcı olacağını kabul ettikleri alternatif bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir.1

Taraflar uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesine yönelik iradelerini yani tahkim anlaşmasını, asıl sözleşmeye konan tahkim şartı veya ayrı bir sözleşme ile yapabilirler (Hukuk Muhakemeleri Kanunu2 m. 412/2, Milletlerarası Tahkim Kanunu3 m. 4/1). Uygulamada daha çok asıl sözleşmeye konulan tahkim şartına rastlanmaktadır.

Bu çalışmamızda yapacakları sözleşmeye tahkim şartı koyacak taraflara “tahkim şartının açıklık ve kesinlik taşımadığından geçerli sayılmaması” riskine karşı yardımcı olmak amacıyla çeşitli tahkim merkezlerinin tahkim kurallarında yer alan örnek tahkim şartlarına yer verdik.  

I. TAHKİM ŞARTINDA TAHKİM İRADESİNİN AÇIK VE KESİN OLARAK BELİRTİLMİŞ OLMASI GEREKİR

Yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre tahkim şartı veya tahkim sözleşmesinin geçerli olabilmesi için tarafların tahkim şartı ya da sözleşmede tahkim iradesini tartışma ve karışıklığa neden olmayacak biçimde açık ve kesin olarak belirtmiş olmaları gerektiği, kesin iradeyi ortadan kaldıran ya da zayıflatan kayıtların tahkim sözleşmesi veya şartını geçersiz-hükümsüz kılacağı kabul edilmektedir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E. 2021/15-855, K. 2022/129, T. 15.2.2022).

Konu ile ilgili örnek Yargıtay kararları aşağıda verilmiştir:

  • “Tahkim yoluna gidilebilmesi için tarafların tahkim sözleşmesi yapmaları ya da düzenledikleri sözleşmede tahkim şartına yer vermeleri gerekir. Tahkim anlaşması veya tahkim şartındaki uyuşmazlığın hakem veya hakemler kurulunca çözümlenmesine ilişkin irade beyan ve açıklaması tahkim şartı sözleşmesinin temel unsurudur. ( HMK m. 412). Tahkim şartı veya anlaşmasının geçerli olabilmesi için tarafların tahkim iradesini açıkladıkları tahkim şartı ya da sözleşmede tartışma ve karışıklığa neden olmayacak biçimde açık ve kesin olarak belirtmiş olmaları zorunludur” (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, E. 2019/3450, K. 2020/1932 T. 29.6.2020).
  • “Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup iş bedelinin tahsili amacıyla başlatılan takibe itirazın iptâli istemine ilişkindir. Mahkemece davalının tahkim ilk itirazının kabulüyle mahkemenin görevsizliği sebebiyle davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında imzalanan 19.8.2013 tarihli Birinci Otomotiv Taysad Organize Sanayi Bölgesi Fabrika ve İdari Binası Çatı-Cephe Kaplama İmalâtı Sözleşmesi’nin “İhtilafların Halli” başlıklı 12. maddesinde, “İhtilaf vukuunda, İstanbul Anadolu Mahkeme ve İcra Daireleri yetkilidir. Uyuşmazlık halinde, taraflar mahkemeye başvurmadan önce, taraflarca seçilmiş birer, üzerinde müştereken anlaşılmış bir kişi olmak üzere toplam 3 hakem ile uyuşmazlığı çözmeye çalışacak, sonuç alınmaması halinde son yol mahkeme tercih edilecektir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Geçerli bir tahkim şartı ya da anlaşmasından söz edebilmek için tarafların tahkim iradeleri, karışıklığa yer vermeyecek biçimde açık ve kesin olarak belirtilmelidir. Kural olarak bir uyuşmazlığın çözümlenmesi görevi yetkili mahkemelere ait olduğundan tahkim iradesinin açık ve kesin olmaması halinde tahkim şartı ya da anlaşması geçersiz olur.

Eldeki davada kararlaştırılan tahkim şartında İstanbul Anadolu Mahkeme ve İcra Dairelerinin yetkili olacağının belirtilmesi yanında hakemlerin uyuşmazlığı çözememeleri halinde son yol olarak mahkemelerin tercih edileceğinin ifade edildiği, bu şekliyle uyuşmazlığın çözümünde tek yetkili olarak hakem heyeti kabul edilmediği, taraflara mahkemede de dava açma yetkisi verildiği anlaşılmakta olup tahkim iradesi açık ve kesin olmadığından tahkim şartı geçersizdir.

Bu durumda mahkemece tahkim şartının geçersiz olması sebebiyle tahkim ilk itirazı reddedilerek, işin esasına girilip taraf delilleri toplandıktan sonra sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken bu husus gözden kaçırılarak davanın görev yönünden reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

Yukarıda açıklanan sebeplerle temyiz itirazlarının kabulüyle kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödenen temyiz peşin harcının istenmesi halinde temyiz eden davacıya iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 8.3.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi” (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, E. 2016/1133, K. 2016/1495, T. 8.3.2016).

  • Taraflar arasında imzalanan 11.1.2013 tarihli K… A… Sitesi Konut Projesi İnşaat ve Satış Vaadi Sözleşmesinin anlaşmazlıkların çözümü başlıklı 9. maddesinde “… Taraflar arasında meydana gelecek ihtilafların öncelikle tarafların her birinin ayrı ayrı tayin edeceği birer hakemden oluşan iki kişilik hakem heyetince çözülmesi esastır. 30 gün içinde bu yolla anlaşma sağlanamaması durumunda ihtilafların hallinde İstanbul Mahkemeleri ve İcra Daireleri yetkilidir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Geçerli bir tahkim şartı ya da anlaşmasından söz edebilmek için tarafların tahkim iradeleri, sözleşmede karışıklığa yer vermeyecek biçimde açık ve kesin olarak belirtilmelidir. Kural olarak bir uyuşmazlığın çözümlenmesi görevi yetkili mahkemelere ait olduğundan tahkim iradesinin açık ve kesin olmaması halinde tahkim şartı ya da anlaşması geçersiz olur.

Eldeki davada kararlaştırılan tahkim şartında 30 gün içinde bu yolla (tahkim) anlaşma sağlanamaması halinde ihtilafların hallinde İstanbul mahkemeleri ve icra dairelerinin yetkili olacağı belirtildiği, bu şekliyle uyuşmazlığın çözümünde tek yetkili olarak hakem heyeti kabul edilmediği, mahkemede de dava açma yetkisi verildiği, tahkim iradesi açık ve kesin olmadığından geçersizdir (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, E. 2015/2198, K. 2015/2758, T. 22.5.2015).

  • “Tarafların sözleşme veya sözleşme dışı bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tamamının veya birkısmının çözümünü hakem veya hakem kuruluna bırakılması hususunda yaptıkları anlaşmalar tahkim sözleşmesi olarak adlandırılmakta olup yalnızca iki tarafın iradeleriyle tasarrufta bulunabilecekleri konularda tahkim sözleşmesi yapılabilir. İster bağımsız bir tahkim sözleşmesi şeklinde isterse bir tahkim şartı şaklinde yapılsın tahkim sözleşmesinin geçerliliği için aranan temel unsurlar geçerli bir tahkim iradesinin varlığı ve yazılı şekil şartıdır” (Yargıtay 11. HukukDairesi E. 2015/1687, K. 2015/6696, T. 11.5.2015).
  • “Kural olarak, hukuki uyuşmazlıkların çözüm yeri mahkemelerdir. Ancak, sözleşmenin tarafları kamu düzenini ilgilendirmeyen ve arzularına bağlı olan konularda aralarında çıkacak uyuşmazlıkların halli için tahkim yolunu seçebilirler. Uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenebilmesi için taraflar arasında geçerli olarak yapılmış bir tahkim anlaşmasının varlığı zorunludur. Tahkim anlaşması, bağımsız bir tahkim sözleşmesi şeklinde yapılabileceği gibi asıl sözleşmeye tahkim şartı konulmak suretiyle de yapılabilir. Tahkim anlaşmasının kurucu unsuru uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümlenmesine dair irade açıklamasıdır. Tahkim anlaşmasının geçerli olabilmesi için tarafların tahkim iradelerinin şüpheye ve karışıklığa yer vermeyecek şekilde açık ve kesin olması gerekir. Uyuşmazlıkların öncelikli olarak hakemlerce, olmazsa mahkemelerce çözüme bağlanacağı kararlaştırılan tahkim sözleşmeleri veya şartları açık ve kesin tahkim iradesini içermediğinden geçerli sayılamaz.

Somut olayda, davacı arsa sahibi ile davalı yüklenici L.. Ş.. arasındaki 28.11.2005 tarihli sözleşmenin “Anlaşmazlıkların Çözümü” başlıklı 16-a maddesinde “Taraflar aralarındaki anlaşmazlıkları evvela kendi aralarında anlaşıp çözmeye çalışacaklardır.Anlaşmazlıkları aralarında çözemediklerinde; tarafların üzerinde anlaşıp belirleyecekleri üç kişilik bilirkişi heyeti ile hakem kurulu sağlanacaktır.Taraflar arasındaki anlaşmazlıkların çözümünde konutların bulunduğu Karaburun Mahkemelerinin veya İzmir Mahkemelerinin icra dairelerinin yetkili olduğu taraflarca kabul edilmiştir.” düzenlemesine yer verilmiştir. Sözleşmenin bu hükmü açık ve kesin bir tahkim iradesini içermediğinden taraflar arasında geçerli tahkim şartı bulunduğu kabul edilemez ve uyuşmazlık tahkim yoluyla çözümlenemez. Bu durumda mahkemece, uyuşmazlığın esasının incelenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken,yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır” (Yargıtay 23. Hukuk Dairesi, E. 2014/887, K. 2014/4043, T. 26.5.2014).

  • “Kural olarak, hukuki uyuşmazlıkların çözüm yeri, mahkemelerdir. Ancak, bir sözleşmenin tarafları, kamu düzenini ilgilendirmeyen ve arzularına bağlı olan konularda, aralarında çıkacak uyuşmazlıkların halli için tahkim yolunu seçebilirler. ( HUMK 516.m. ). Bu takdirde, tahkim sözleşmesinde veya şartında, açıklık ve kesinlik bulunması, tahkimin en esaslı unsurunu oluşturur. Aksi halde, tahkim sözleşmesi veya şartı geçersiz duruma gelir ve uyuşmazlığa mahkemelerce bakılması gerekir.

Somut olayda, taraflar arasında yapılan 14.01.1995 tarihli İnşaat Sözleşmesinin tahkime ilişkin “Hukuki Durum” başlıklı 18. maddesinde ” Bu sözleşme hüküm ve tatbikinden doğabilecek davalar önce Bayındırlık Bakanlığı Müdürlüğünden istenecek üç kişilik tetkik elemanlarından oluşan hakem heyetine sunulacak buradan da bir sonuç alınmaması halinde Gebze mahkemelerince çözümlenecektir” şeklinde yer alan ifade karşısında taraflar arasında kararlaştırılan tahkim şartı, taraflara hakemden sonra mahkemeye gitme yetkisi verdiğine ve uyuşmazlığın çözümünde tek yetkili olarak hakem kararını öngörmediğine göre açıklık ve kesinlik unsuru taşımadığından geçersizdir. Bu durumda, taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözüm yeri mahkeme olduğundan, yazılı gerekçeyle hakem itirazının kabulü nedeniyle davanın reddine ilişkin kararın bozulması gerekmiştir” (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E. 2004/6686, K. 2005/3600, T. 12.4.2005).

  • “4.7.2002 tarihli protokolün 22. maddesinde yer alan ve mahkemenin red gerekçesine esas aldığı “Bu protokol hükümlerinin uygulanmasından doğabilecek aksaklık ve ihtilafların tesbiti halinde tesbitte bulunan taraf, bu durumu karşı tarafa yazılı olarak bildirecek ve bildirimde bulunulan taraf 30(otuz) gün içinde sorunu çözümleyerek bildirimde bulunan tarafa yazılı olarak bilgi verecektir. Sorunun öncelikle Bakanlığın İl Sağlık Müdürü veya ilgili sağlık tesisi baştabibi ile SSK Sağlık İşleri İl Müdürü veya ilgili SSK Sağlık tesisi baştabibi arasında yapılacak görüşmelerle çözümlenmesine çalışılır. Anlaşma sağlanamadığı takdirde uyuşmazlıklar, Bakanlık ve SSK yetkililerinden oluşturulacak müzakere komisyonlarınca ele alınır; bu suretle de anlaşmaya varılamaz ise Sağlık Bakanı ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanı’nın mutabakatları ile sorun çözümlenir. İhtilafların bu yol ile çözümlenememesi halinde genel hükümler uygulanır” şeklindeki düzenleme HUMK.nun 516. maddesinde yer alan “tahkim şartı” niteliğinde değildir. Ayrıca tarafların davanın hakemde çözülmesi gibi bir talep ve itirazları yoktur. Bu sebeple mahkemenin re’sen görevsizlik veya bu sebeple davanın reddi kararı vermesi mümkün olmadığı gibi tahkim sözleşmesinde açıklık ve kesinlik bulunması tahkim şartının en esaslı unsurudur. Önce hakem yoluyla “görüşmelerle, olmadığı takdirde genel hükümlerin uygulanmasıyla” çözüleceğine ilişkin protokolün 22. maddesinde bu açıklık ve kesinlik yoktur. Bu şekildeki tahkim şartı geçerli sayılamaz. Bu sebeple işin esasına girilerek taraf delilleri toplanıp değerlendirilereksonucuna göre karar verilmesi gerekirken, protokolün yanlış değerlendirilmesi sonucu yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. (Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E. 2004/6596, K. 2004/15875, T. 3.11.2004).
  • “Yanlar arasındaki 12.7.1994 günlü sözleşmenin 16. maddesinde aynen “taraflar arasında bir ihtilaf vukuunda öncelikle tarafların tayin edeceği birer kişi hakem olarak ihtilafların halline mezun kılınmıştır. İhtilafların çözülmemesi halinde Yalova mahkemeleri ve icra daireleri yetkilidir” denilmiştir. Görülüyor ki, anılan bu hükümle yanlar, ihtilafın hem hakemde hem de genel mahkemelerde çözümlenebileceğini kararlaştırmıştır. Bu haliyle tahkim şartının açıklık ve kesinlik taşıdığından söz edilemez ve tahkim şartı geçerli sayılmaz. Kural olarak bir uyuşmazlığın çözülmesi görevi genel mahkemelere ait bulunduğundan, davaya mahkemece bakılması gerekirken, geçersiz tahkim şartına dayanılarak görevsizlik kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuş, bozmayı gerektirmiştir” (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E. 1996/247, K. 1996/438, T. 29.1.1996).
  • “Somut olayda 27.6.1989 günlü sözleşmenin 3. sahifesinde “Anlaşmazlıkların çözümü” başlıklı tahkim şartında, uyuşmazlığın teknik kişilerce halledilememesi halinde mahkemeye başvurulacağı kararlaştırılmış olduğuna göre, kesinlik bulunmayan bu şart, geçersizdir. Yargıtay’ın bu konudaki görüşü, hiç sapma göstermeksizin, bu güne kadar uygulanagelmiştir. Bundan da öte, daha sonra yapılan 6.11.1991 günlü portokolde dahi İstanbul mahkemelerinin yetkili olduğu yanlarca tekrar edilmiştir” (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E. 1995/1588, K. 1995/1903, T. 30.3.1995).

II. ÖRNEK MODEL TAHKİM ŞARTLARI

A. İSTANBUL TİCARET ODASI TAHKİM VE ARABULUCULUK MERKEZİ (İTOTAM) TAHKİM KURALLARI ÖRNEK TAHKİM ŞARTI4

“İşbu sözleşmeden kaynaklanan veya bu sözleşmeyle ilgili olan ya da bu sözleşmenin ihlali, feshi veya geçersizliğine ilişkin bulunan her türlü uyuşmazlık veya istem İstanbul Ticaret Odası Tahkim ve Arabuluculuk Merkezi (İTOTAM) Tahkim Kuralları uyarınca nihai olarak tahkim yoluyla çözülecektir”.

Aşağıdaki hükümler taraflarca yukarıdaki tahkim şartına eklenebilir: 

a. Tahkim dili ………………………… olacaktır. 

b. Uyuşmazlığın esasına …………………… hukuku uygulanacaktır.

Acil Durum Hakemi Kuralları Uygulanmaksızın İTOTAM Tahkimi 

Taraflar Acil Durum Hakemi Kurallarının uygulanmasını istemiyorsa tahkim şartına şu ilaveyi yapabilir: 

Acil Durum Hakemi Kuralları uygulanmaz.

B. İSTANBUL TAHKİM MERKEZİ (İSTAC) TAHKİM KURALLARI ÖRNEK TAHKİM ŞARTI5

“Bu sözleşmeden kaynaklanan veya bu sözleşmeyle ilişkili olan tüm uyuşmazlıklar, İstanbul Tahkim Merkezi Tahkim Kuralları uyarınca nihai olarak tahkim yoluyla çözümlenecektir”. 

Aşağıdaki hükümler, örnek tahkim şartına eklenebilir: 

• Acil Durum Hakemine İlişkin Kurallar uygulanmaz. 

• Tahkim yeri (Şehir / Ülke)’dir. • Tahkim dili (…)’dir. 

• Hakem sayısı (…) olacaktır. 

• Uyuşmazlığın esasına (…) hukuku uygulanır.

C. MİLLETLERARASI TİCARET ODASI (ICC) TAHKİM KURALLARI (2021) ÖRNEK TAHKİM ŞARTI6

“İşbu sözleşmeden veya işbu sözleşmeye bağlı olarak çıkabilecek her türlü uyuşmazlık Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Kuralları’na göre, bahsi geçen Kurallar’a uygun olarak bir veya daha fazla hakem atanmak suretiyle nihai olarak çözümlenecektir”.

Taraflar, şartı kendi özel koşullarına göre uyarlamakta özgürdür. Örnek olarak; ICC Tahkim Kuralları’nın tek hakem lehine bir karine içerdiği göz önünde tutularak, taraflar hakem sayısını belirlemek isteyebilirler. Ek olarak, tahkim yeri ve dilini ve esasa uygulanacak hukuku belirlemek isteyebilirler. ICC Tahkim Kuralları tarafların tahkim yeri ve dili veya sözleşmeye uygulanacak olan hukuk seçimi serbestisi konusunda kısıtlama getirmez.

Şartı uyarlarken, belirsizlik riskini önlemek için özen gösterilmelidir. Şart içinde açık olmayan ifadeler, şüphe ve gecikmeye sebep olabilir ve uyuşmazlık çözüm sürecini aksatabilir, hatta bozabilir.

Taraflar aynı zamanda uygulanacak hukuk açısından şartın tenfiz edilebilirliğini etkileyecek her türlü etkeni de göz önünde bulundurmalıdır. Bunlar, tahkim yerinde ve tenfiz edilmesi beklenen yer veya yerlerde olabilecek emredici şartları da içermektedir.

Acil Durum Hakemi Olmaksızın Tahkim 

“Bu sözleşmeden doğan ya da bu sözleşme ile ilgili olarak doğacak tüm ihtilaflar Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Kuralları uyarınca, bu kurallara göre atanacak bir veya birden fazla hakem tarafından çözümlenir. Acil Durum Hakemi hükümleri uygulanmaz”.

D.BİRLEŞMİŞ MİLLETLER ULUSLARARASI TİCARET HUKUKU KOMİSYONU (UNCITRAL) TAHKİM KURALLARI (2021) VE SERİ TAHKİM KURALLARI ÖRNEK TAHKİM ŞARTI7

“İşbu sözleşmeden kaynaklanan veya bu sözleşmeyle ilgili olan ya da bu sözleşmenin ihlali, feshi veya geçersizliğine ilişkin bulunan her türlü uyuşmazlık, ihtilaf veya iddia UNCITRAL Tahkim Kurallarına uygun olarak tahkim yoluyla çözülecektir”.

Taraflar şunları eklemeyi düşünmelidir:

(a) Atama makamı … olacaktır. [kurumun veya kişinin adı];

(b) Hakem sayısı … olacaktır. [bir veya üç];

(c) Tahkim yeri … olacaktır. [şehir ve ülke];

(d) Tahkim yargılamasında kullanılacak dil … olacaktır. 

Seri Tahkim Kuralları ile çözümlenecek uyuşmazlıklar için

“İşbu sözleşmeden kaynaklanan veya bu sözleşmeyle ilgili olan ya da bu sözleşmenin ihlali, feshi veya geçersizliğine ilişkin bulunan her türlü uyuşmazlık, ihtilaf veya iddia UNCITRAL Seri Tahkim Kuralları uyarınca tahkim yoluyla çözülecektir”.

  1.  “Tahkim sözleşmesi, tarafların iradesine tabi olan uyuşmazlıklar için mümkündür (6100 Sayılı HMK m. 408 /I). Başka bir deyişle, tarafların dava konusu üzerinde kabul veya sulh yolu ile serbestçe tasarruf edemeyecekleri hallerde, tahkim mümkün değildir. Örneğin, boşanma ve ayrılık davaları, iflas davaları ve çekişmesiz yargı işleri için tahkim sözleşmesi yapılamaz. Aynı şekilde taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklardan veya iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar tahkimin konusu olamaz (HMK m. 408 /I)” bkz.: Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, E. 2019/3450, K. 2020/1932 T. 29.6.2020. ↩︎
  2. Resmî Gazete Tarih: 04.02.2011, Sayı: 27836. ↩︎
  3. Resmî Gazete Tarih: 05.07.2001, Sayı: 24453. ↩︎
  4. İstanbul Ticaret Odası (İTO), Yayın No: 2021- 8 İstanbul, 2021 (http://www.itotam.com/).  ↩︎
  5. İstanbul Tahkim Merkezi (İSTAC), Yayın No: 2017-1, İstanbul, 2017 (https://istac.org.tr/). Ayrıca, web sayfası, tahkim şartınızı özelleştirmenize yardımcı olacak şekilde düzenlenmiştir. ↩︎
  6. ICC Publication DRS892 Eng, 2022 (https://iccwbo.org/).  ↩︎
  7. United Nations: United Nations Commission on International Trade Law. Vienna, 2021 (https://tinyurl.com/mtpca78m).  ↩︎